南京市溧水区人民政府

行政复议决定书

〔2019〕溧行复字第19号

申请人南京某服饰有限公司。

法定代表人许某程。

委托代理人刘某。

委托代理人许某毅。

被申请人南京市溧水区人力资源和社会保障局，住所地南京市溧水区永阳街道秦淮大道401号。

法定代表人王敏，该局局长。

委托代理人王某。

委托代理人李某某。

第三人章某金。

第三人章某军。

第三人章某保。

第三人章某珍。

四第三人共同委托代理人章某，系第三人章某军之子。

申请人南京某服饰有限公司（以下简称某公司），对被申请人南京市溧水区人力资源和社会保障局（以下简称溧水区人社局）于2019年8月1日作出的溧人社工认字【2019】0390号认定工伤决定书不服，于2019年9月27日向本机关申请行政复议，本机关依法已予受理，于2019年10月23日组织三方当事人举行了听证会。因案情复杂，本案延期审理。现已审理终结。

申请人请求：要求撤销被申请人作出的溧人社工认字【2019】0390号认定工伤决定书，重新作出工伤认定结论，依法认定何某某在2019年1月31日的交通事故受伤为非因工受伤，不属于工伤。

申请人称：工伤认定书认定事实错误，适用法律错误。理由如下：1、工伤认定书认为“何某某是申请人单位职工，是在上下班途中发生非本人主要责任的交通事故而受伤，经医院抢救无效死亡属工亡”认定事实错误，适用法律错误。（1）何某某不具有劳动法律关系的主体资格。按照《工伤保险条例》的相关规定，认定工伤必须以具有劳动关系为前提，而构成劳动法律关系，必须符合劳动法律关系的主体资格要件，即主体双方必须具备劳动权利能力和劳动行为能力。而何某某生于1945年8月31日，2019年发生交通事故死亡时已73岁，超过法定劳动年龄。同时，何某某在事故发生时已依照《<溧水县被征地人员社会保障办法>实施细则》享受“征地养老年龄段”基本生活保障金，不具有“法律上的劳动行为能力”，因此不符合劳动法律关系的主体资格条件。（2）何某某与申请人之间不存在事实劳动关系。申请人未与何某某签订书面劳动合同，未缴纳社会保险。何某某在申请人单位干活（剪线头），完全是临时性、自由性、非固定性的状态。申请人对何某某干活不存在任何强制性安排和要求，也从未对何某某进行考勤等方面的要求，申请人仅按照何某某实际剪线头数量进行劳务费结算。故双方之间并不成立劳动合同关系。（3）申请人单位上午八点钟开始上班，七点半以后厂区车间才开门，何某某居住地在某集镇，申请人单位在某工业园，从何某某居住地到申请人单位乘坐12路公交车和步行用时30分钟。2019年1月31日何某某发生交通事故的时间是清晨6点左右，从时间的合理性来看，何某某发生交通事故时并非系在其上班途中。2、何某某到单位干活（剪线头）时已经超过70岁且依照溧水区人力资源和社会保障局的相关法规，申请人已经无法为何某某办理工伤保险。按照权利义务对等原则，申请人不存在主观过错。综上所述，申请人认为，何某某与申请人单位之间不属于劳动关系。因此何某某发生交通事故不能认定为工伤。

被申请人答复称：我局作出的工伤认定决定书认定事实清楚，适用法律正确。1、我局对死者工伤情形认定事实清楚。（1）申请人和死者何某某之间存在事实的劳动关系，根据相关证人证言以及申请人在工伤认定阶段的答辩内容来看，死者何某某在申请人处干活，负责剪线头工作，其和申请人之间存在劳动关系。（2）死者发生交通事故的时间系在上班途中合理的时间、合理的路线，且其在该交通事故中负非主要责任，符合工伤认定的条件。（3）死者虽然超过了法定退休年龄，但未依法享受养老保险待遇。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”而本案死者并未享受养老保险待遇，也未领取退休金，其和申请人之间存在事实劳动关系。2、我局工伤认定程序正当。我局在收到第三人的工伤认定申请后，向申请人邮寄了工伤认定举证通知书，之后也向申请人和第三人邮寄了工伤认定决定书。3、我局认定工伤适用法律正确。我单位根据《工伤保险条例》第十四条第六项，认定死者属于工伤符合法律规定。综上所述，我单位作出该决定书认定事实清楚，适用法律正确。

第三人陈述称：1、被申请人认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持被申请人作出的认定工伤决定。2、申请人认可何某某在申请人处工作并按月支付劳动报酬，也不否认2019年1月31日是工作日。当日何某某照常去上班，途中发生了非本人主要责任的交通事故，符合认定工伤的条件。3、根据申请人提供的员工刷卡记录表，申请人公司管理人员的上班时间均是七点半之前，所以普通员工的上班时间应在七点半之前。何某某从家到申请人公司路途较远，耗时较长，因此将其发生交通事故的时间点视为是在上班途中是合理的。

经审理，本机关查明以下事实：何某某（女，1945年8月31日生）系四第三人的母亲。约自2016年始，何某某在申请人某公司做剪线工作。其到岗时间在上午7时至8时之间，下班时间为下午5时30分，不参加单位考勤，工资以计件方式发放。2019年1月31日6时15分许，何某某从居住地乘坐公交车前往申请人公司上班，下车后由南向北步行至宁高线溧水经济开发区某社区路段时，被在后方同车道内同向行驶的汤某某驾驶货车碰撞而受伤，并在送医后经抢救无效死亡。该交通事故经公安交警部门责任认定：汤某某驾驶机动车上道路行驶时，对前方路面情况疏于观察，未做到安全驾驶，是导致该事故发生的主要原因；何某某未靠路边行走，未确保安全，是导致该事故发生的次要原因。根据两方行为对事故发生的作用以及过错的严重程度，汤某某应负事故主要责任，何某某应负该事故次要责任。

2019年6月25日，第三人代理人章某向被申请人提出工伤认定申请，被申请人于2019年6月26日受理，并向章某送达了工伤认定申请受理通知书，向申请人某公司送达了工伤认定举证通知书，并依职权向相关人员进行了调查取证。2019年8月1日，被申请人以何某某受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定的“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运渡轮、火车事故伤害的，应当认定为工伤”为由，作出予以认定工伤的决定，于次日向申请人和第三人代理人送达了工伤认定决定书。

上述事实有下列证据证明：被申请人提供的工伤认定申请表、工伤认定申请受理通知书、近亲属关系证明、某公司的企业登记信息、道路交通事故责任认定书、询问笔录、社保缴费清单、上班路线示意图、门诊病历、火化证、居民死亡医学证明书、工伤认定举证通知书及签收凭证、认定工伤决定书及送达回执、工伤认定举证答辩书、证人证言、劳动合同、何某某领款凭证、本机关调查核实证人付某某笔录、申请人、被申请人、第三人在听证中的陈述。

申请人为证明其与死者何某某之间并无劳动关系存在，以及何某某所受交通事故伤害为非因工受伤，不属于工伤，向复议机关提供了证人证言、申请人单位员工档案表、申请人单位员工上下班考勤记录和工资发放转账记录、何某某在申请人单位领取劳务费的现金支付凭证等证据。本机关认为，上述证据能够证明何某某在申请人某公司从事剪线工作，尽管何某某工作性质属非固定性，但申请人仍然对其实行了工作时间、场所等方面的管理与约束，该松散型管理方式不能够否定双方事实劳动关系的成立。故对申请人的事实主张，本机关不予确认。

本机关认为，本案双方争议焦点为：1、死者何某某发生交通事故时已超过法定退休年龄，是否具有劳动关系的主体资格；2、何某某发生交通事故是否是在上班途中合理的时间和路线；3、被申请人作出的认定工伤决定认定事实是否清楚，适用法律是否正确。

本机关认为，根据《工伤保险条例》第五条规定，溧水区人社局作为溧水区社会保险行政部门，负责其辖区内的工伤保险工作，具有对其管辖范围内发生的工伤依法进行认定的法定职权。

关于争议焦点一，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。死者何某某在发生交通事故时虽然已超过法定退休年龄，但并未依法享受养老保险待遇。申请人认为何某某已依据相关政策规定享受“征地养老年龄段”基本生活保障金，不符合劳动法律关系的主体资格条件。本机关认为，根据《社会保险法》相关规定，结合《工伤保险条例》的立法目的，司法解释中的养老保险待遇应指《社会保险法》中的基本养老保险待遇，即便何某某生前享有征地基本生活保障金，也不属于享有基本养老保险待遇。另外，申请人认为由于何某某已超过法定退休年龄，依据相关法律法规规定，其无法为何某某办理工伤保险，其不存在主观过错。本机关认为，企业具有用工自由，招录哪一个年龄段的职工，企业有自主选择的权利，而不论企业招录哪个年龄段的职工，只要双方之间成立劳动关系，企业即应对职工承担相应的劳动保护法律责任。故申请人的上述主张均缺乏法律依据，本机关不予支持。

关于争议焦点二，根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运渡轮、火车事故伤害的应当认定为工伤。从上班时间和路线来看，何某某从居住地到申请人单位，需乘坐公交车加步行，其于2019年1月31日6时15分许在下公交后步行途中发生交通事故，虽然距离上班时点尚有一段时间，但从某公司职工以及管理人员付某某的证言可知，大部分职工通常都会提前到岗。因此将事故发生时间认定为上班途中的合理时间，并无不妥。另外，事发当日何某某的上班路线与平时一致。因此本机关认为，何某某发生交通事故的时间、路线系上班途中的合理时间、合理路线。且其在该交通事故中负次要责任，符合工伤认定的条件。

关于工伤认定的程序方面，《工伤保险条例》第二十条规定，社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤的职工或者近亲属和该职工所在单位。本案中，被申请人受理第三人的工伤认定申请后，依法向第三人送达了工伤认定申请受理通知书，向申请人送达了工伤认定举证通知书，于法定期限内作出工伤认定决定，并向双方当事人送达了工伤认定决定书。故被申请人作出工伤认定决定的程序合法。

综上所述，被申请人溧水区人社局作出的溧人社工认字【2019】0390号认定工伤决定书认定事实清楚，适用依据正确，程序正当，依法应予维持。对申请人的复议请求，本机关不予支持。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，决定如下：

维持被申请人南京市溧水区人力资源和社会保障局2019年8月1日作出的溧人社工认字【2019】0390号认定工伤决定书。

对本决定不服，可以自接到本决定书之日起15日内，向南京铁路运输法院提起行政诉讼。     

二〇一九年十二月十九日