申请人南京某网络科技有限公司。

法定代表人许某。

委托代理人章某某。

被申请人南京市溧水区人力资源和社会保障局，住所地南京市溧水区永阳街道秦淮大道401号。

法定代表人马里兵，该局局长。

委托代理人施某。

委托代理人李某某。

第三人翟某某。

委托代理人薄某某。

申请人南京某网络科技有限公司（以下简称某科技公司），对被申请人南京市溧水区人力资源和社会保障局（以下简称溧水区人社局）于2020年10月29日作出的宁人社工认字[2020]LS-0193号认定工伤决定书不服，于2020年11月9日向本机关申请行政复议，本机关依法已予受理，并于2020年12月2日组织三方当事人举行了听证会，现已审理终结。

申请人请求：要求撤销被申请人作出的宁人社工认字[2020]LS-0193号认定工伤决定书，依法认定翟某某在2020年9月1日因交通事故所受伤害不属于工伤。

申请人称：一、翟某某与某科技公司系承揽合同关系，不存在劳务关系或劳动关系，不符合认定工伤的条件。2020年8月12日，翟某某与某科技公司签订承揽合同，约定：翟某某按照“美团外卖”订餐平台分配的订单完成配送业务；第七条约定：翟某某在完成订单过程中对第三人造成损害或者造成自身损害，某科技公司不承担任何赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。因此翟某某不应被认定为工伤，其遭受到的人身损害应该由交通事故的侵权人进行赔偿，不足部分只能由其自行承担。二、关于翟某某认定工伤材料里提供的雇主责任险保单，这不能证明其与某科技公司存在劳动关系。事实上是翟某某委托某科技公司为其购买该险种保险以防自己出事故时可以弥补一部分损失，购买保险的保费系翟某某一人承担，由某科技公司直接从配送费里扣除。三、根据目前的司法实践，对骑手与外卖单位之间是否存在劳动关系争议很大，基本都认定为不存在劳动关系。比如翟某某没有固定的工作地点，他的工作指令来源于手机APP里外卖平台发送的订单，也不接受某科技公司的管理和制约，他想多挣点就可以一直接单，想休息的话就可以关闭平台。他完成配送的电动车也是自己租的，并非某科技公司提供。他也从不到某科技公司打卡，就连他的配送费也是美团公司直接支付给某科技公司，由某科技公司代付。综上，无论从事实方面还是法律方面，翟某某与某科技公司都不存在劳动关系，认定工伤的前提不存在，请求撤销溧水区人社局作出的认定工伤决定。

被申请人答复称：我局作出的工伤认定决定书认定事实清楚，适用法律正确。一、从现有证据看，被答复人承揽了溧水区域内美团外卖的配送工作，第三人的接单、管理均由被答复人负责，虽然其与第三人之间签订了承揽合同，但结合第三人的工作性质，第三人和被答复人之间存在事实劳动关系。二、我局认定工伤适用法律正确。我局根据《工伤保险条例》第十四条第一项认定第三人为工伤符合法律规定。综上，请求复议机关查明事实，驳回被答复人的复议请求。

法律依据：《工伤保险条例》第十四条、第十九条、第二十条。

第三人陈述称：被申请人作出的认定工伤决定书认定事实清楚，适用法律正确。第三人与申请人之间存在事实劳动关系，且系在完成约定的工作任务的合理时间、合理路线发生交通事故，应当认定为工伤。请求依法维持被申请人作出的认定工伤决定。

经审理，本机关查明以下事实：第三人翟某某经人介绍，于2020年8月到申请人某科技公司工作，工种为“美团外卖”全职配送员，双方签订了承揽合同，合同约定，申请人通过“美团外卖”平台向第三人分配订单，第三人应按照申请人的要求完成其所指示的订单工作，申请人按照第三人完成的订单量自行或委托第三方发放配送费；合同存续期间，第三人应当接受申请人的必要监督。第三人在申请人处工作期间，申请人实行请假限制、审批制度，规定每天请假的人数限制为2人且需经管理人员审批。申请人对外卖配送员的顾客满意率、配送准时率等业绩进行考核，并规定在手机端有外卖订单的情况下不得私自下线。申请人按照完成订单量每月向外卖配送人员结算一次工资。2020年9月1日，第三人在完成配送任务过程中，途径溧水区秦淮大道新汽车站对面路段与孙某某驾驶的轻型货车发生碰撞，致第三人受伤，第三人伤后至溧水区中医院治疗，经诊断为脾脏破裂。该交通事故经公安交警部门责任认定，孙某某负主要责任，第三人负次要责任。2020年9月21日，第三人向被申请人提出工伤认定申请，被申请人依法受理后，于2020年10月10日向申请人发出了工伤认定举证通知书。被申请人对事故伤害进行了调查核实，于同年10月29日作出认定第三人所受伤害为工伤的决定，并于10月29日、30日分别向第三人和申请人送达了认定工伤决定书。申请人对该决定不服，遂向本机关提起行政复议。

另查明，申请人与北京某在线科技有限公司（以下简称“美团外卖”公司）于2019年10月28日签订美团外卖合作协议，约定由申请人负责溧水区区域内的外卖配送、市场开发、商家运维及用户投诉处置等事宜，合作期限自2019年10月28日至2020年10月30日。协议第4.1.12条款约定，乙方应按甲方要求的标准及配套设施，自行组建专门配送团队，并自行依据相关法律法规的规定进行配送团队管理，包括但不限于与配送员签署劳动合同或劳务合同、为员工缴纳社会保险等。乙方应按照法律规定雇佣/聘用员工或其他服务人员，并自行解决因其用工产生的一切争议或纠纷；第5.1.4条款约定，甲方依据本协议的约定与乙方结算商业支持服务费、配送费用及其他双方另行书面约定的款项（如有）；第5.2.21.（2）条款约定，乙方对其履行本协议过程中雇佣/聘用的全部人员或第三方主体进行规范管理，保证其人员配置符合甲方要求，并保证其人员按照本协议约定标准履行协议约定事项，乙方及乙方员工或其他聘用的人员与甲方不存在任何劳动或劳务关系；第5.2.21（3）条款约定，乙方承诺与其配送服务人员建立合法合规的用工关系，并履行相关义务，包括但不限于根据相应的用工关系向其配送人员支付符合法律要求的薪资、缴纳社会保险等法律、法规要求乙方应承担的各项福利待遇。同时，乙方应为其配送服务人员购买商业保险；第5.2.21.（7）条款约定，乙方应当于每月20日前支付其配送人员的薪酬。申请人在其招聘广告中对全职“骑手”（即外卖配送员）提出和提供如下要求和条件：年龄在18岁至50岁之间，男女不限，提供租赁电动车，包吃包住等便利条件，吃苦耐劳，有一定的抗压能力，有良好的服务意识；工作时间为全职每天12小时手机端在线；薪资待遇为1单5元或1单7元，多劳多得，（月）平均工资为5000元至15000元，每月有满勤奖、单王奖、好评奖、伯乐奖、优秀员工等补贴。

再查明，申请人于2020年9月1日购买了雇主责任保险，第三人为被保险人。保险合同约定，保险期间，被保险人指定雇员在中国境内接受“美团外卖”指定的工作期间发生意外事故所致伤残或死亡依法应由申请人承担的经济赔偿责任，保险人按照约定赔付。

上述事实有下列证据证明：被申请人提交的工伤认定申请表，工伤认定申请报告，第三人自述，工伤认定申请受理通知书，工伤认定申请材料一次性补正告知书，申请人的营业执照复印件，美团外卖合作协议，中国人民财产保险股份有限公司保险单，证人翟某某、邓某的证言，美团外卖兼职群微信聊天记录、群成员名单，美团三队微信聊天记录，朱某某的微信聊天记录，“美团外卖”管理平台“骑手”工作业绩截图，道路交通事故认定书，收条，接处警工作登记表，工伤认定质证调查询问笔录，第三人出入院记录，手术报告单，医学诊断证明书，工伤认定举证通知书及签收凭证，认定工伤决定书及送达回执；申请人提交的承揽合同；申请人、被申请人、第三人在听证中的陈述。

申请人为证明其与第三人之间不存在劳动关系的事实主张，提供了双方签订的承揽合同及电动车（自行车）租赁协议，首先，承揽合同并未约定第三人所承揽的具体业务范围，也未约定承揽费用，而是约定根据第三人完成的订单量结算，结合本机关查明的第三人在申请人处工作期间接受申请人监督管理的事实，仅该承揽合同不能够证明双方系承揽关系；其次，电动车（自行车）租赁协议的纸张系经过拼接而成，对其真实性不予确认，且该租赁协议与申请人和第三人之间是否存在劳动关系并无关联。故对申请人以上事实主张不予确认。另外，申请人主张由“美团外卖”公司向第三人直接发放工资，但未提供证据予以证实，且根据美团外卖合作协议的约定，由申请人向其雇佣或聘用的配送人员支付薪资和各种福利待遇，故对该主张亦不予确认。

本机关认为，本案双方争议焦点为：申请人与第三人之间成立劳动关系还是承揽关系；被申请人作出的认定工伤决定认定事实是否清楚，证据是否确凿，适用法律是否正确。

根据《工伤保险条例》第五条规定，溧水区人社局作为溧水区社会保险行政部门，负责其辖区内的工伤保险工作，具有对其管辖范围内发生的工伤依法进行认定的法定职权。

《工伤保险条例》第一条规定：“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。”说明条例的立法目的是为了保障受伤职工的合法权益，分散用人单位的工伤风险。同时说明劳动保障部门依法认定工伤的前提是受伤职工与用人单位之间存在劳动关系。本案申请人与第三人签订了承揽合同，未签订书面劳动合同。而实践中劳动合同与承揽合同极易混淆，二者对劳动者的保护力度有很大差别，为保护处于弱势地位的劳动者的合法权益，应当明确，有效区分承揽合同和劳动合同的关键并不在于双方协议的名称，而应根据协议的实质内容，从合同目的、报酬方式、劳动力与生产资料的归属方式等标准出发，进行综合认定。区分劳动合同与承揽合同的主要标准有三：1、合同目的不同。劳动合同的合同目的应当是通过订立合同，劳动者向用人单位提供持续性而非一次性、组成性而非独立性的劳动；2、报酬支付方式不同。劳动报酬的支付多为持续性的按月支付，并非一次性支付，而承揽人一般依据合同约定的期限主张承揽报酬或者在交付工作成果时结算报酬；3、劳动力和生产资料归属方式不同。劳动合同中，劳动力属于劳动者，而生产资料属于用人单位，用人单位对劳动者拥有一定程度支配权，劳动者个人的劳动力是用人单位整体劳动力资源的组成部分，并须服从用人单位的管理如考勤管理和用工管理等。而承揽关系中，承揽人的劳动力属于承揽人个人所有，具有完全的独立性，承揽人的劳动力具有高度自主性。结合本案事实来看，第三人为申请人提供配送服务属于持续性而非一次性劳动，且属于申请人主营业务的组成部分。申请人与第三人签订的承揽合同对承揽业务范围及承揽费用并无约定，而是根据第三人完成的订单量按月结算费用。且从申请人微信管理平台截图可以看出，申请人对外卖“骑手”的服务质量和工作效率进行考核，对工作时间有明确要求（每天保证12小时手机端在线），对外卖“骑手”请假实行严格的限制和审批，并惩戒消极怠工行为，该种约束已超出承揽关系的必要限度，具有高度人身从属性，双方属于管理与被管理关系。故申请人和第三人虽签订了承揽合同，但并不符合承揽合同的构成要件，结合实际情况，双方成立事实劳动关系。

《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤；第十九条规定，社会保险行政部门接收工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实；第二十条规定，社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出认定的决定。被申请人溧水区人社局依法受理第三人提出的认定工伤申请后，向申请人发出工伤认定举证通知书，并依职权对事故伤害进行了调查核实，在法定期限内作出认定工伤决定。故被申请人作出的宁人社工认字[2020]LS-0193号认定工伤决定书认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序正当，依法应予维持。对申请人的复议请求，本机关不予支持。综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，决定如下：

维持被申请人南京市溧水区人力资源和社会保障局作出的宁人社工认字[2020]LS-0193号认定工伤决定书。

对本决定不服，可以自接到本决定书之日起十五日内，向南京江北新区人民法院提起行政诉讼。     

二〇二一年一月七日