申请人江苏某餐饮管理有限责任公司第二十二分公司。

负责人吕某。

委托代理人郑某某。

委托代理人宗某。

被申请人南京市溧水区市场监督管理局，统一社会信用代码11320124302774****，住所地南京市溧水区永阳街道秦淮路55号。

法定代表人赵雪保，该局局长。

委托代理人胡某。

委托代理人陈某某。

申请人江苏某餐饮管理有限责任公司第二十二分公司（以下简称某公司第二十二分公司）不服被申请人南京市溧水区市场监督管理局（以下简称溧水市场监管局）于2022年1月18日作出的溧市监处字〔2022〕7号行政处罚决定书，于2022年3月16日向本机关申请行政复议，本机关依法已予受理，于2022年4月7日组织双方当事人举行了听证会。现已审理终结。

申请人请求：撤销被申请人于2022年1月18日作出的溧市监处字〔2022〕7号行政处罚决定书。

申请人称：1、因涉案鸡精调味料检测结果为大肠菌群项目不合格，根据被申请人送达的《南京市溧水区食品安全监督抽检复检须知》，“检验结论显示微生物指标超标”的复检机构不得予以复检，故实际无法申请复检，但并不因此认定我司对检验报告的检验结论无异议。2021年11月5日，涉案鸡精调味料生产者某食品有限公司自行将同批次留样产品分别送河南省产品质量监督检验院、河南省食品检验研究院两家检测机构检测，2021年11月8日，两家检测机构出具的检验报告（编号分别为N0:SY202102158**、N0:WT2021015**)检测结果显示均为合格。2、申请人认为被申请人作出的行政处罚并无事实依据。2021年10月29日国家轻工业食品质量监督检测南京站作出的检验报告结果与2021年11月8日河南省产品质量监督检验院、河南省食品检验研究院两家检测机构出具的检测报告结果相反。两次检测的产品属于同一批次，但被申请人在未核实相关事实且无证据佐证的情况下，采信国家轻工业食品质量监督检测南京站作出的检验报告结果，认定我司采购的涉案鸡精调味料不合格，事实证据不足。同时在针对同一批次产品的两次检查结果明显相反的情况下，申请人有合理理由对在先的检验结果提出质疑。3、2021年12月14日，申请人、某食品有限公司、河南某物流有限公司向被申请人提交《关于454g鸡精调味料抽检不合格情况说明》，表明我司已履行进货查验义务，排除在门店经营过程中造成454g鸡精调味料大肠菌群不合格的可能性。综上，申请人仅为涉案产品的销售者而并非生产者，且涉案产品为预包装产品按照生活常理不存在因申请人原因污染的可能性，两次检验结果明显相反应当排查合理怀疑，但被申请人在未对前述有关事实进行调查确认的情况下，认定我司“销售标签含有虚假内容的鸡精调味料违法事实成立”，事实证据不足，侵害了申请人的合法权益，请求复议机关依法支持申请人的复议请求。

申请人听证中补充的事实理由：涉案鸡精调味料系申请人买来用于制作员工餐，员工餐不收取任何费用，申请人从未将该鸡精调味料提供给顾客使用，也从未向任何人销售该鸡精，申请人虽然系餐饮企业，但是对于涉案鸡精调味料来说，申请人属于消费者、使用者，而不是生产者、经营者，即使涉案鸡精调味料确实存在质量问题，申请人在法律性质上也应当属于受害者而不是违法行为人，被申请人认定申请人销售涉案鸡精调味料，这与事实严重不符，导致本案从基础定性上就出现了根本性错误，在此基础上，被申请人进而援引了《中华人民共和国食品安全法》对于食品生产者的规定，对申请人作出行政处罚，构成了法律适用错误。

被申请人答复称：本局对申请人作出的行政处罚决定认定事实清楚，适用依据正确、程序合法。1、认定事实清楚。2021年9月29日，本局委托国家轻工业食品质量监督检测南京站（检验机构）对申请人销售的涉案鸡精调味料（生产日期：2021-08-08，规格型号：454克/袋，保质期：12个月)进行抽样检验。2021年10月29日，承检机构就抽检的涉案鸡精调味料出具的检验报告（编号为N0:(2021)食检字第QC21-7362号)显示，涉案鸡精调味料大肠菌群项目的实测值为230MPN/100g，申请人销售的涉案鸡精调味料标注的执行标准为SB/T10371，根据SB/T10371-2003《鸡精调味料》要求，鸡精调味料大肠菌群项目的标准指标应≤90MPN/100g，故申请人销售的涉案鸡精调味料大肠菌群项目超过了规定的标准指标。2021年11月2日，本局向申请人直接送达了上述检验报告和抽检结果通知书。因涉案鸡精调味料的不合格项目为大肠菌群项目，根据《食品安全抽样检验管理办法》第三十一条第（一）项的规定不予复检，且申请人对上述检验报告的检验结论表示无异议。申请人作为食品经营者应当对其提供的标签内容负责，食品标签不得含有虚假内容。申请人销售的涉案鸡精调味料经抽样检验，大肠菌群项目的实测值超过其标注的执行标准中规定的标准指标，本局认定申请人销售标签含有虚假内容的鸡精调味料的事实清楚。2、适用依据正确。申请人销售经抽检大肠菌群项目不符合其标注的执行标准SB/T10371的鸡精调味料，本局参照《北京市食品药品监督管理局食品类相关案件处理指导意见（一）》“无食品安全标准，经食品检验机构检验不符合产品标识的执行标准，应定性为食品的标签、说明书含有虚假内容，违反了《中华人民共和国食品安全法》第七十一条第一款、第三款的规定，符合第一百二十五条第一款第（二）项的情形，依据第一百二十五条第一款进行处罚”意见，决定按照《中华人民共和国食品安全法》的规定，将申请人上述行为定性为“销售标签含有虚假内容的鸡精调味料”，该行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第七十一条第一款和第三款的规定，鉴于申请人销售的涉案鸡精调味料货值金额较少，能够积极配合本局调查，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第一款第（二）项的规定和《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》中“可以依法从轻或者减轻行政处罚”的第（2）项的规定，本局责令申请人改正违法行为，决定从轻处罚，对申请人没收违法所得8.78元，并处以罚款5000元。3、符合法定程序。本局于2021年11月1日收到涉案鸡精调味料的检验报告后于当日对申请人销售标签含有虚假内容的鸡精调味料的行为立案调查，于2021年12月13日向申请人直接送达了行政处罚告知书。申请人于2021年12月14日提交情况说明两份，向本局提出陈述申辩意见。申请人违反了《中华人民共和国食品安全法》第七十一条第一款和第三款的规定，不适用《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条免予处罚条款。当事人作为食品经营者，应当对其提供的标签、说明书内容负责，违法事实成立，故本局对申请人提出的陈述申辩意见不予采纳。本局于2022年1月19日向申请人直接送达了行政处罚决定书。故本局对申请人作出的行政处罚决定符合法定程序。4、根据《中华人民共和国食品安全法》第二条规定，食品销售和餐饮服务均称食品经营，涉案鸡精调味料存放在申请人的库房中，申请人作为大型连锁餐饮企业，将所有调味料都堆放在仓库间，在申请人没有提供其他证据的情况下，被申请人有理由认为，申请人库房中的鸡精调味料是作为食品经营使用，申请人没有提供使用记录及相关证据材料证明申请人的鸡精调味料是用于制作员工餐，对于被申请人来说，无法根据申请人的口头陈述来作出相关认定。综合以上，本局作出的具体行政行为事实认定清楚，适用依据正确，程序合法，请求复议机关依法维持。

经审理，本机关查明以下事实：2021年9月29日，溧水市场监管局委托国家轻工业食品质量监督检测南京站（以下简称国食质检南京站）对申请人某公司第二十二分公司进行食品安全监督抽检。抽检人员在申请人门店底料库抽检涉案鸡精调味料4包，填写抽样单并进行封样，申请人质检员对封样和抽样单内容确认无异议后签字。涉案鸡精调味料购进价格为9.5元/袋，当日抽检人员以单价11.695元/袋向申请人支付46.78元。2021年10月29日，国食质检南京站作出检验报告（No:（2021）食检字第QC21-7362号），报告载明，涉案抽检鸡精调味料“大肠菌群项目不符合SB/T 10371-2003《鸡精调味料》要求，检验结论为不合格。”2021年11月1日，溧水市场监管局立案调查。2021年11月2日，溧水市场监管局向申请人送达上述检验报告，并对申请人门店进行现场检查。申请人收到检验报告后对检验结论表示无异议。执法人员对检查情况制作了现场检查(勘验）笔录并拍照、录像，之后对申请人负责人进行调查。2021年12月13日，溧水市场监管局向申请人送达行政处罚告知书，申请人于2021年12月14日提交情况说明2份提出陈述申辩意见，经复核，溧水市场监管局对申请人的陈述、申辩意见未予采信，并于2022年1月18日作出溧市监处字〔2022〕7号行政处罚决定书，认定申请人销售标签含有虚假内容的鸡精调味料，违反了《中华人民共和国食品安全法》第七十一条第一款和第三款的规定，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第一款第（二）项的规定，责令申请人改正违法行为，没收违法所得8.78元，并处以罚款5000元，并于2022年1月19日将该行政处罚决定书送达申请人，申请人不服，向本机关提起行政复议。

另查明，2021年11月5日涉案鸡精调味料生产者某食品有限公司将生产日期为2021年8月8日454g鸡精调味料分别送河南省产品质量监督检验院、河南省食品检验研究院进行检测，2021年11月8日两检测机构检验报告均显示送检鸡精调味料大肠菌群项目符合SB/T 10371-2003标准要求。

上述事实有下列证据证明：申请人提供的行政处罚告知书、行政处罚决定书，抽样检验抽样单、抽检结果通知书、检验报告，复检须知，某食品有限公司签收的抽检结果通知书及送达回证，河南省产品质量监督检验院、河南省食品检验研究院检验报告及检测机构资质证书，河南华测检测技术有限公司大肠菌群挑战性试验报告及检测机构资质证书，关于454g鸡精调味料抽检不合格情况说明；被申请人提供的立案审批表，申请人营业执照、食品经营许可证，申请人授权委托书及委托代理人的身份证，国家食品安全抽样检验抽样单，检验报告及抽检结果通知书、送达回证、现场笔录及现场照片，询问笔录，涉案鸡精调味料供货者名称变更前后的营业执照、食品生产许可证、食品生产许可品种明细表以及送货单、出厂检验报告，行政处罚告知书及送达回证，情况说明，行政处罚决定书及送达回证；申请人、被申请人听证中的陈述。

申请人主张涉案鸡精调味料系其买来自用，但其没有提供证据证实，故不予确认。

本机关认为，本案争议焦点为申请人能否认定为涉案鸡精调味料的经营者；被申请人作出行政处罚决定认定事实是否清楚，证据是否确凿，适用法律是否正确。

根据《中华人民共和国食品安全法》的规定，溧水市场监管局作为溧水区工商行政管理部门，在职责范围内负责溧水区域范围内的食品安全监督管理工作，具有对申请人生产经营的食品进行抽样检验，对违反《中华人民共和国食品安全法》规定的行为依法作出行政处罚的法定职权。

《中华人民共和国食品安全法》第七十一条第一款、第三款规定，“食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。生产经营者对其提供的标签、说明书的内容负责……食品和食品添加剂与其标签、说明书的内容不符的，不得上市销售。” 第一百二十五条第一款第（二）项规定，“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：……（二）生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂；……”2021年9月29日被申请人依法委托国食质检南京站对申请人销售的涉案鸡精调味料进行抽检，2021年11月2日申请人收到检验结论为不合格的检验报告，对检验结论表示无异议。被申请人依据《中华人民共和国食品安全法》第七十一条第一款、第三款之规定，认定申请人销售标签含有虚假内容的鸡精调味料，并根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第一款第（二）项以及《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》之规定，对申请人作出责令申请人改正违法行为，没收违法所得8.78元，并处以罚款5000元的行政处罚，认定事实清楚，适用法律正确，处罚适当，程序正当。

关于申请人能否认定为涉案鸡精调味料的经营者问题，本机关认为，首先，申请人上述主张未在行政程序中提出，申请人在其提交行政复议申请书中亦自认“申请人仅为涉案产品的销售者而非生产者”，申请人直至本案听证中主张从未对外销售涉案鸡精调味料，否认系涉案鸡精调味料的经营者，但未提供证据证实；其次，申请人系大型连锁餐饮企业，其进行食品销售和餐饮服务均可视为食品经营。故被申请人在行政执法过程中，依据涉案鸡精调味料收集存放地点、进货记录等情况，认定申请人为涉案鸡精调味料的经营者并无不当。

关于申请人主张涉案鸡精调味料生产者将生产日期为2021年8月8日454g鸡精调味料自行送检的检验结果为合格的问题，本机关认为，《食品安全抽样检验管理办法》第三十一条第（一）项规定，检验结论为微生物的指标不合格的，不予复检。食品微生物学检验是依据GB4789.1-2016《食品安全国家标准食品微生物学检验总则》执行，该标准中第7.3项明确“检验结果报告后，剩余样品和同批产品不进行微生物项目的复检”。微生物在食品中分布的不均匀性，使得微生物检测结果往往难以再现。国食质检南京站仅对2021年9月29日抽检样品的检验结果负责，生产者送检的样品无法确认是否系涉案鸡精调味料同一批次产品，即便是同一批次产品，即使检验结果为合格，也无法推翻2021年9月29日抽检样品不合格的检验结果。本次抽检系市场监管例行检查，溧水区市场监管局依据抽检结果认定涉案鸡精调味料系不符合食品安全标准的鸡精调味料并无不当。

综上，被申请人作出的行政处罚决定认定事实清楚、适用法律正确、处罚适当、程序合法，依法应予维持。故对申请人要求撤销被申请人作出的溧市监处字〔2022〕7号行政处罚决定书的复议请求，本机关不予支持。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，决定如下： 

维持被申请人南京市溧水区市场监督管理局2022年1月18日作出的溧市监处字〔2022〕7号行政处罚决定书。

对本决定不服，可以自接到本决定书之日起十五日内向南京江北新区人民法院提起行政诉讼。 

二〇二二年五月九日