申请人：南京某机电设备有限公司。

被申请人：南京市溧水区人力资源和社会保障局。

法定代表人：马里兵，职务：该局局长。

第三人：徐甲。

申请人南京某机电设备有限公司（以下简称某公司）不服被申请人南京市溧水区人力资源和社会保障局（以下简称溧水人社局）于2023年8月4日作出的苏0117工认〔2023〕957号认定工伤决定书，向本机关申请行政复议，本机关依法已予受理，于2023年10月19日组织三方当事人举行听证会，申请人委托代理人耿某某，被申请人行政机关负责人芮某某，委托代理人周某、李某某出席参加听证。现已审理终结。

申请人请求：撤销被申请人作出的苏0117工认〔2023〕957号认定工伤决定书。

申请人称：1.第三人以申请人作为用人单位，向被申请人申请工伤认定，已经远远超出了法定的申请时效，被申请人受理该工伤认定申请不符合法律规定。本案中，即便按照第三人陈述，其发生事故的时间是2021年3月18日，其应当在2022年3月18日之前向人社部门申请工伤认定，第三人于2022年3月1日以案外人某建工集团某建筑工程有限责任公司为用人单位向人社部门申请工伤认定，又于2023年7月13日重新以申请人为用人单位申请工伤认定，不属于《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》某条规定的申请时效中止中断的法定情形。依据该条第二款第五项的规定，第三人于2022年6月14日向南京市溧水区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申请确认第三人与申请人之间存在劳动关系，也是在工伤申请时效经过之后才提起的，故不应当中止中断申请时效。综上，第三人以申请人作为用人单位，向被申请人申请工伤认定，已经超出了申请时效，被申请人不应当受理该申请，程序违法。2.被申请人认定第三人系工伤依据不足。(1)申请人与第三人之间不存在劳动关系，已经过法院审理认定，判决书现已生效。第三人是具有一定专业技能的主体，有自主经营权，其自带打孔的材料设备和辅助人员，在操作过程中具体何时打孔、如何打孔，并不受申请人的干预，申请人也未对其进行考勤和管理，最后双方按照打孔数量结算费用，第三人对申请人不具有人身隶属性和财产依附性。第三人与申请人之间存在一般承揽合同关系，而非雇佣关系或者劳务关系，也不是施工合同关系，不应当适用《工伤保险条例》。承揽空调打孔业务需要一定的专业技术，交付的是工作成果，区别于简单的劳务，应当认定为承揽关系。（2）被申请人认为，无论第三人是为申请人施工还是申请人将项目发包给第三人，都可以依据《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第三十六条，属于适用法律错误。该条明确规定，“具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任，社会保险行政部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定决定。”本案中，申请人仅是将空调打孔的业务交由第三人完成，并没有将空调安装的工程或者经营权发包给第三人，且并不是第三人招用的劳动者发生事故伤害，而是第三人自己受伤，故不应当适用该条规定。(3)第三人未提供充分有力的证据证明其受伤是在工作时间、工作场所且因为工作原因所致，被申请人作出的工伤认定决定书难以令人信服。综上，被申请人认定事实不清，适用法律错误，请求复议机关依法撤销被申请人作出的认定工伤决定，并重新作出不予认定工伤的决定。

被申请人答复称：2022年3月1日，第三人向我单位申请工伤认定，其申报主体为某建工集团某建筑工程有限责任公司，陈述其于2021年3月18日在某项目从事打孔工作不慎从梯子上摔下受伤，我单位于2022年3月1日受理其工伤认定申请，查清主体后，于2023年7月13日终止该次工伤认定。后第三人于2023年7月13日以申请人为主体申报工伤，我单位于2023年7月14日受理。2023年7月17日，我单位向申请人送达工伤认定限期举证通知书及相关材料。2023年8月4日，根据审核的事实，我单位依法作出认定第三人为工伤决定，并向双方送达苏0117工认〔2023〕957号认定工伤决定书。对于申请人提起的行政复议，我单位认为，根据〔2022〕苏01民终13175号民事判决书法院判决内容和我单位对申请人做的调查询问笔录来看，法院认定案涉工程系申请人从他处承包，并将工程的部分打孔工作交由第三人负责，双方约定报酬按照第三人打孔的个数结算，后第三人于2021年3月15日上午开始做工，2021年3月18日其从梯子上摔下受伤，申请人也认可以上事实，但一直陈述其系将打孔工程交给第三人做，和第三人系承揽关系。基于以上事实，无论是第三人实际为申请人施工还是申请人将项目发包给第三人，根据《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第三十六条的规定，申请人均需要承担工伤保险责任。综上，根据《工伤保险条例》第十四条的规定，第三人应当认定为工伤。我单位作出的苏0117工认〔2023〕957号认定工伤决定书事实清楚，程序合法，适用法规正确，请复议机关依法予以维持。

第三人陈述称：我于2021年3月进入涉案项目工地从事空调安装打孔工作，公司和我都有打孔的工具，每天打孔之前我都会喊公司的人确定打孔位置，孔打好之后再喊公司的人看下打的怎么样。

经审理，本机关查明以下事实：案外人江苏某某机电设备有限公司（以下简称某某公司）将其承接的某示范区项目空调安装工程转包给申请人某公司施工。某公司因施工需要，经人介绍将空调打孔工作交付第三人负责，双方约定报酬按第三人打孔的个数结算。第三人于2021年3月15日开始至案涉项目工地工作。2021年3月18日，第三人在案涉项目工地工作过程中不慎从梯子上摔下受伤，后被送至南京市某医院治疗，经诊断为1.闭合性颅脑损伤重型，2.创伤性脑疝，3.左侧创伤性硬脑膜下血肿，4.右侧创伤性硬脑膜外血肿，5.多发脑挫伤，6.创伤性蛛网膜下腔出血，7.多发颅骨骨折（右侧颞顶枕骨及右中颅底），8.右枕顶部头皮血肿。2022年3月1日，第三人以某建工集团某建筑工程有限责任公司为用人单位向被申请人溧水人社局提出工伤认定申请，被申请人于当日受理其工伤认定申请，经调查核实后，因第三人申报的用人单位有误，被申请人于2023年7月13日终止该次工伤认定。2023年7月13日，第三人以申请人为用人单位向被申请人提出工伤认定申请，经补正材料，被申请人于2023年7月14日受理其工伤认定申请，并于2023年7月17日向申请人送达工伤认定限期举证通知书及相关材料。申请人收到举证通知书后，陈述其与第三人之间系承揽关系、不存在劳动关系。被申请人对事故伤害进行了调查核实，于2023年8月4日作出认定第三人所受伤害为工伤的决定，并向第三人和申请人送达认定工伤决定书。申请人对该决定不服，遂向本机关提起行政复议。

上述事实有下列证据证明：被申请人提交的工伤认定申请表，工伤认定申请受理决定书及送达回执，工伤认定终止通知书，工伤认定申请材料一次性补正告知书，国家企业信用信息公示，微信聊天记录，收条，〔2022〕苏01民终13175号民事判决书，工伤调查询问笔录及询问通知，第三人就诊材料，工伤认定限期举证通知书及签收凭证，认定工伤决定书及送达回执，答辩状；申请人提交的认定工伤决定书，〔2022〕苏01民终13175号民事判决书及庭审笔录，〔2022〕苏0117民初3667号民事判决书及庭审笔录，电话录音文字记录；申请人和被申请人在听证中的陈述。

本机关认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款的规定，溧水人社局作为溧水区社会保险行政部门，负责其辖区内的工伤保险工作，具有对其管辖范围内发生的工伤依法进行认定的法定职权。

本案主要争议焦点：第三人申请工伤认定是否超出法定期限；申请人是否应当承担第三人受伤工伤保险责任。

（一）关于第三人申请工伤认定是否超出法定期限的问题。《工伤保险条例》第十七条第二款规定，“用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。”本案中，第三人于2021年3月18日发生事故，于2022年3月1日向被申请人提出工伤认定申请，虽然其申请工伤认定用人单位有误，但不可否认的是，第三人书面申请工伤认定的诉求于事故发生一年内即启动。第三人在被申请人终止工伤认定程序后于2023年7月13日重新提出申请的行为，应视为其对2022年3月1日提交工伤认定申请材料的一种修正，是前一次申请行为的延续，不能动摇乃至否定第三人于2022年3月1日提出工伤认定申请这一事实。现实中，有些工伤保险责任主体并不明确，尤其是建筑行业普遍存在的不规范乃至违法的层层转包、发包乱象，如要求从事具体工程施工的劳动者在事故发生后准确及时地识别出法律意义上的合法用工主体，则有些强人所难。因此，第三人于2023年7月13日提起的工伤认定申请，不应视作超期。

（二）关于申请人是否应当承担第三人所受伤害的工伤保险责任的问题。首先，具备用工主体资格的承包单位承担其违法转包、分包项目上因工伤亡职工的工伤保险责任，并不以存在法律上劳动关系为前提条件。《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）某点规定，“七、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释﹝2014﹞9号）第三条第一款第四项规定，“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持:……(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第三十六条规定，“具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任，社会保险行政部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定决定。”从上述规定来看，为保障建筑行业中不具备用工主体资格的组织或自然人聘用的职工因工伤亡后工伤保险待遇，加强对劳动者的倾斜保护和对违法转包、分包单位的惩戒，现行工伤保险制度确立了因工伤亡职工与违法转包、分包的承包单位之间推定形成拟制劳动关系的规则，即直接将违法转包、分包的承包单位视为用工主体，并由其承担工伤保险责任。本案中，某公司从某某公司处承接空调安装项目工程后，虽未与第三人直接签订发包合同，但是根据在案工伤认定举证答辩材料等证据，可以证实某公司同意将空调打孔工作交由第三人负责，双方达成口头合意，两者之间已经形成事实上的分包关系。某公司属于具有建筑劳务资质的企业，其应使用自有劳务工人完成所承接的劳务项目，但其却又将涉案工程部分劳务分包给自然人第三人，属于违法分包，应承担相应的工伤保险责任。

其次，本案第三人虽非上述法规规定的自然人招用的劳动者，而是实际“包工头”，但是将“包工头”纳入工伤保险对象范围，符合建筑工程领域工伤保险发展方向，亦符合“应保尽保”的工伤保险制度立法目的。工伤保险制度目的在于保障因工作遭受事故伤害的职工获得医疗救治和经济补偿，分散用人单位的工伤风险。无论是从工伤保险制度的建立本意，还是从工伤保险法规的具体规定，均没有也不宜将“包工头”排除在工伤保险范围之外。“包工头”作为劳动者，处于违法转包、分包利益链条的最末端，参与并承担着施工现场的具体管理、施工工作，其同样可能存在工作时间、工作地点因工作原因而伤亡的情形。“包工头”因工伤亡，与其聘用的施工人员因工伤亡，就工伤保险制度和工伤保险责任而言，并不存在本质区别。如人为限缩《工伤保险条例》的适用范围，不将“包工头”纳入工伤保险范围，将形成实质上的不平等；而将“包工头”等特殊主体纳入工伤保险范围，则有利于实现对全体劳动者的倾斜保护，彰显社会主义工伤保险制度的优越性。

将“包工头”纳入工伤保险范围，并在其因工伤亡时保障其享受工伤保险待遇的权利，由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，符合工伤保险制度的建立初衷和《工伤保险条例》的立法目的。被申请人认定第三人在工作时间和工作岗位发生事故伤害，应由某公司承担工伤保险责任，具有事实和法律依据，并无不当。

被申请人于2022年3月1日依法受理第三人提出的工伤认定申请后，经调查核实于2023年7月13日终止该次工伤认定。2023年7月14日，被申请人再次受理第三人提出的认定工伤申请后，分别向第三人、申请人送达工伤认定受理决定书、工伤认定限期举证通知书，后经调查核实，认定第三人所受伤害属于工伤，于2023年8月4日作出苏0117工认〔2023〕957号认定工伤决定书，并分别送达申请人和第三人，程序正当。

综上，被申请人作出认定工伤认决定事实清楚，适用依据正确，程序正当，依法应予维持。故对申请人的复议请求，本机关不予支持。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定，决定如下：

维持被申请人南京市溧水区人力资源和社会保障局2023年8月4日作出的苏0117工认〔2023〕957号认定工伤决定书。

对本决定不服，可以自接到本决定书之日起十五日内，向南京江北新区人民法院提起行政诉讼。

二〇二三年十一月二十三日