申请人：蒋某某。

被申请人：南京市溧水区市场监督管理局，住所地：江苏省南京市溧水区永阳街道秦淮路55号。

法定代表人：赵雪保，职务：该局局长。

申请人蒋某某不服被申请人南京市溧水区市场监督管理局（以下简称溧水市场监管局）于2023年7月18日作出的溧市监不立告字〔2023〕12019号举报不予立案告知书，于2023年10月11日向本机关申请行政复议，本机关依法已予受理，于2023年11月2日组织双方当事人参加听证，申请人蒋某某未出席，被申请人委托代理人闫某某出席听证，现已审理终结。

申请人请求：撤销被申请人于2023年7月18日作出的溧市监不立告字〔2023〕12019号举报不予立案告知书，责令被申请人重新作出处理。

申请人称：申请人向被申请人投诉举报南京市溧水区某某餐馆网络外卖平台超范围制售冷食，被申请人作出了不予立案的行政行为。1.被申请人作出不予立案处罚时，应当告知申请人救济途径和期限。该义务并不因使用上级部门推荐的格式文书而免除。被申请人未告知申请人救济渠道和期限，属于程序违法。2.被投诉举报人网络外卖平台超范围制售冷食违反了《网络食品安全违法行为查处办法》第十六条规定，构成未经许可经营冷食类食品违法行为。根据《网络食品安全违法行为查处办法》第三十八条的规定，应依照食品安全法第一百二十二条的规定处罚，被申请人没有履行该项职责。3.冷食需在专间由专人制作。该商家在网络外卖平台超范围制售冷食，违反《中华人民共和国食品安全法》第三十三条第一款第二项以及《食品安全国家标准餐饮服务通用卫生规范》（GB31654-2021）中关于专间的相关规定，属于制售不符合食品安全标准的食品。商家制售明知不符合食品安全标准的食品给申请人，侵害了申请人的合法权益。申请人依据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款依法索赔。被申请人回复“且未造成危害后果”，属事实认定错误。4.根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条第一款第八项规定，经营者对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求，故意拖延或者无理拒绝的，市场监管等行政机关应责令改正，并可根据情节予以行政处罚。被申请人没有履行该项职责，侵害了申请人的合法权益。5.被申请人回复“我局已责令南京市溧水区某某餐馆改正”，改正包括消除危害后果，然而申请人并没有收到合法诉求的退赔。被申请人事实认定错误。商家拒绝调解、拒绝召回、拒绝消除危害后果，属情节恶劣拒不改正行为，不符合《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条规定。被申请人适用法律错误。6.《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条规定，行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。申请人没有收到被投诉举报人的退赔，被申请人没有履行该项职责，侵害了申请人的合法权益。7.根据《中华人民共和国立法法》第九十二条规定，对于被投诉举报商家在网络外卖平台超范围经营的违法行为应该适用《网络食品安全违法行为查处办法》处理。因为相对《食品经营许可管理办法》，《网络食品安全违法行为查处办法》是对商家网络经营作出的特别规定，同时又是属于新的规定。被申请人适用《食品经营许可管理办法》处理本次投诉举报，属于适用法律错误。8.根据《中华人民共和国行政处罚法》第七十六条第一款第二项和第二款规定，有关机关可以对行政机关责令改正。9.根据《中华人民共和国行政处罚法》第七条规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十二条，《最高人民法院关于举报人对行政机关就举报事项作出的处理或者不作为行为不服是否具有行政复议申请人资格问题的答复》（〔2013〕行他字第14号）规定，申请人具有行政复议申请资格。综上，被申请人程序违法、事实认定错误、适用法律错误、没有履行法定职责，失职渎职、玩忽职守、故意行政不作为、包庇违法行为，申请人对被申请人作出的具体行政行为不服，为了维护自身和广大消费者的合法权益不受到侵害，根据《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政复议法实施条例》的规定，依法向南京市溧水区人民政府申请行政复议。

被申请人答复称：1.申请人对被申请人作出的答复行为无行政复议资格。被申请人于2023年6月6日收到申请人关于被投诉举报人的投诉举报信件，向被申请人举报南京市溧水区某某餐馆在某外卖平台开设的“某某餐馆（炒菜、炒饭）”未经许可从事网络食品经营、超范围制售冷食类食品，要求查处和奖励。被申请人在收到上述举报后及时处理并按程序规定答复了申请人。被申请人无论作出何种答复都无法使申请人获得权利救济，因此，被申请人的答复行为与申请人之间不存在法律上的“利害关系”。根据《中华人民共和国行政复议法》第二条、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第二项以及《最高人民法院关于举报人对行政机关就举报事项作出的处理或者不作为行为不服是否具有行政复议申请人资格问题的答复》（〔2013〕行他字第14号）中明确的内容，申请人对被申请人作出的答复行为不具备行政复议申请人资格。2.被申请人作出的不予立案决定符合相关规定。被申请人在收到上述举报信息后，安排执法人员启动核查程序并开展调查询问。经查：被举报人具有网络经营的行政许可。涉举报产品由被举报人在某外卖平台开设的“某某餐馆（炒菜、炒饭）”店铺经营，原食品经营许可证已登记网络经营业态。该店从2023年4月开始销售冷食，但未申报冷食类食品制售许可。被举报人在收到投诉举报信息后立即申请了变更登记，增加了冷食类食品制售许可，并在2023年7月7日申领到新的食品经营许可证，涉举报产品月销售数量均未超过3份，在其经营期间未收到其他投诉。考虑到被举报人违法行为轻微并及时改正，涉举报产品销量较小且未发现危害后果等因素，被申请人依据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条第一款第一项的规定，决定不予立案。综上所述，被申请人作出的不予立案决定事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法，请求复议机关依法维持。

经审理，本机关查明以下事实：2023年6月5日，被申请人溧水市场监管局收到申请人蒋某某的投诉举报信，举报称被举报人南京市溧水区某某餐馆在某外卖平台开设的“某某餐馆（炒菜、炒饭）”未经许可制售冷食，申请人要求被申请人对被举报人作出行政处罚，并奖励申请人。被申请人收到举报信息后，安排执法人员启动核查程序，于2023年6月14日查询全国12315平台，未发现被举报人有投诉举报记录；于2023年6月16日对被举报人进行调查询问，被举报人陈述其于2023年4月起在某平台销售冷食，但未申报冷食类制售许可，此前未收到过同类涉案投诉，也未有人反映就餐后导致身体不适。被申请人同时调取被举报人营业执照、食品经营许可证及凉菜月销售记录，食品经营许可证记载经营项目为“预包装食品（含冷藏冷冻食品）销售，热食类食品制售”，凉菜月销售记录显示：香菜拌鸭胗28元每份月销1，剁椒皮蛋14元每份月销2，口水鸡26元每个月销1，刀拍黄瓜12元每份月销2，凉拌西红柿10元每份月销1。2023年6月16日，被申请人作出溧市监改字〔2023〕648号责令改正通知书，责令被举报人在2023年7月13日前改正，立即停止制售冷食类食品，取得冷食类食品制售许可后方可继续经营。2023年6月23日，被申请人延长线索核查期限。2023年7月7日，被投诉举报人取得编号为320117202307071026号食品经营许可证，经营项目为“预包装食品（含冷藏冷冻食品）销售，热食类食品制售，冷食类食品制售”。2023年7月14日，被申请人决定不予立案。2023年7月18日，被申请人作出溧市监不立告字〔2023〕12019号举报不予立案告知书并于同日通过邮政挂号信方式送达申请人，该不予立案告知书载明“我局于2023年6月6日收到你关于南京市溧水区某某餐馆的举报，经核查，该店未取得冷食类食品制售经营剁椒皮蛋的行为，我局已责令南京市溧水区某某餐馆改正，且未造成危害后果，根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条第一款第（一）项的规定，我局决定不予立案”。申请人不服，遂向本机关提起行政复议。

上述事实有下列证据证明：被申请人提供的申请人举报材料，被举报人提供的营业执照，食品经营许可证，法定代表人身份证复印件，询问笔录，责令改正通知书，产品页面截图，情况说明，营业执照，食品经营许可证，投诉举报平台查询截图，延长线索核查期限审批表，不予立案审批表，举报不予立案告知书及国内挂号信函收据；申请人提供的举报材料。

本机关认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款和《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条第二款之规定，溧水市场监管局具有对其管辖范围内发生的食品安全投诉举报依法受理并查处的法定职权。

《网络食品安全违法行为查处办法》第十六条第一款规定，“入网食品生产经营者应当依法取得许可，入网食品生产者应当按照许可的类别范围销售食品，入网食品经营者应当按照许可的经营项目范围从事食品经营。法律、法规规定不需要取得食品生产经营许可的除外。”《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条第一款第一项规定，“经核查，有下列情形之一的，可以不予立案：（一）违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果；”本案中，被举报人存在超出许可的经营项目范围从事食品经营的违法行为，但其违法行为持续时间短，销售的涉案食品货值金额较少，无其他投诉举报记录，暂未发生食品安全事故，且被举报人于2023年7月7日取得冷食类食品制售许可，属违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果，故被申请人经综合考量，对被举报人的违法行为不予立案，并无不当。

《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款规定，“市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的除外。”《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条第二款规定，“举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人。”本案中，被申请人于2023年6月5日收到投诉举报信后，及时展开调查，于2023年6月23日延长线索核查期限，于2023年7月14日决定不予立案，并于2023年7月18日将处理结果邮寄告知申请人，履行了处理举报的法定职责，符合上述规定，程序合法。关于申请人提出的被申请人未履行教示义务属程序违法的问题，鉴于申请人已向本机关申请行政复议，申请人的救济权利实际未受到影响，故本机关对该主张不予支持。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定，决定如下：  

维持被申请人南京市溧水区市场监督管理局于2023年7月18日作出的溧市监不立告字〔2023〕12019号举报不予立案告知书。

对本决定不服，可以自接到本决定书之日起十五日内向南京江北新区人民法院提起行政诉讼。

二〇二三年十二月六日